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内容提要 立法规定构成假冒注册商标犯罪需要达到“同一”标准，而司法解释所明确的“同一”标准中，将“高度近似”纳入了“同一”内涵，在一些商标犯罪中，行为人并非赤裸裸的使用他人的注册商标，而是将注册商标进行一定程度的变异，此种行为是否构成犯罪，争议较大。假冒商标犯罪中，如何认定是同一种商品及如何认定商标相同是判断是否构成犯罪的难点，相关司法解释虽然给出了一定的标准，但在判定过程中，仍存在着主观色彩较浓，客观规定不甚清晰的特点。本文认为，由于侵权商标的多样性，不可能以较为明晰的客观规定对犯罪行为进行规制，通过加强司法主体的主观判定方法的规范性，可作为防止司法姿意，同时又可以有效打击犯罪的重要路径。文章中主要探讨了犯罪构成中的“同一种商品”、“相同商标”的认定，以及“公众判定方法”的引入与规制等难点问题。
关键词 注册商标 犯罪 判断标准
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当前国内市场“假冒伪劣”横行，特别是食品安全已成为重要的社会问题，其中，部分行为涉嫌构成假冒注册商标罪。刑法第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。明确将构成犯罪的条件限定为侵权商标与被侵权商标必须“相同”，同时对于侵权商品与被侵权的商品要求必须是“同一种”。但在司法实践中，赤裸裸的完全将他人的注册商标使用于自己生产的同一商品的假冒的情况，认定构成犯罪并不困难，但以极其相似的商标侵犯注册商标，以达到“傍名牌”目的的行为，能否构成犯罪，存在着极大争议。我们认为，过于严格的“同一”限定将客观上鼓励行为人在商标上打“擦边球”现象的滋生和蔓延。2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对假冒注册商标罪的构成要件作出解释，对“同一”标准以司法解释的方法予以适度的弹性规定，为惩处此种犯罪提供了依据，但在司法实践中，仍存在一些难点问题需要解决。
一、“同一种商品”的认定
《意见》第五条规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》（以下简称《分类》）中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
但《分类》中规定的“类”中所收录的商品范围过广，界限亦相对模糊，如《分类》中规定的第十一类商品，包括照明、加温、蒸汽、烹调、冷藏、干燥、通风、供水以及卫生设备装置。那么汽车灯与马桶是否是同一种商品？如果从分类上看，汽车灯应归于照明，而马桶则属于卫生设备装置。因此，《分类》中的“类”与《意见》中的“种”并非同一范畴，“类”在外围上要大于“种”，不能当然的认为同一类商品就是同一种商品。但要引起注意的是，在同一“类”商品中，名称虽然不同，但性质相近，能否认定是同一“种”商品？如《分类》第五类商品，包括药品、兽药及卫生用品，医用营养品，婴儿食品，膏药，绷敷材料，填塞牙孔和牙模用料，消毒剂，灭有害动物制品，杀真菌剂，除莠剂，那么药品与医用营养品能否认定是同一种商品？此外，同为药品的商品，是否应认定为“同一种商品”，如商品分类编号为C050045的清凉油与编号为C050005的药膏能否认定是同一种商品。此外，还有些侵权人故意将商品取出与被侵权商品不同的名称，以规避法律的制裁，应如何认定是同一种商品。
我们认为，首先，假冒注册商标罪中的同一种商品不是指《分类》中规定的同一类的商品名称，而是指每一类中具体的商品名称，只有归属于同一商品名称的，才可以认为符合《意见》中规定的“同一种商品”的要求。如汽车灯与马桶虽然均属第十一大类，但根据十一类中所收录的名称，汽车灯归于照明，马桶则归于卫生设备装置，二者不能认定是“同一种商品”。而汽车灯与汽车转向指标灯虽然编号不同，但都能归属于“照明”，属于名称相同的商品，应认定属于“同一种商品”。
其次，对于分类表中，性质接近但名称不同的商品，则应按照《意见》中规定的“‘名称不同但指同一事物的商品’是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品”进行判定。如药品与医用营养品，因功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等基本相同，会造成相关公众的误认，应认定是同一种商品。
再次，《意见》第五条的规定主要是对法官的一种提醒，即对于侵权商标的名称归类，原则上应按照《分类》中注明的名称予以界定，但如果出现了与《分类》中规定不一致，但实质上属于同一事物的商品，仍可认定是同一种商品。此种情形一般存在以下三种情况：其一，分类表中规定的名称不同，但性质相近的商品；其二，未纳入分类表的商品与分类表中商品近似；其三，行为人故意混淆视听命名的所谓“新品种”，但被侵权商品属于同一事物的。
二、“相同商标”的认定
所谓“相”者，互相；交互；所谓“同”者，相同；一样。在基本词义中，“相同”往往是指一样而无差异。刑法第二百一十三条规定的“相同”，原义应指侵权商标与注册商标一样且无差异。《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。在该法中，商标侵权的标准是与注册商标“相同”或“近似”。根据该条规定，侵权商标或者被判定为相同，或者被判定为近似。
根据体系解释的规则，即“全面考虑法律整合的结构关系或相关法条之规定为基础对法律所作的解释”。当侵权商标被纳入司法审查时，往往涉及到民事法律与刑事法律衔接问题，民事法律规定侵权商标分为相同商标与近似商标两类，而刑事法条规定构成犯罪的要件是“相同商标”，即侵权商标如被判定为“相同”则可能纳入刑事责任追究的范畴，如果判定为“近似”，则只能对侵权行为予以民事制裁。在“相同”与“近似”之间，法律并没有给出其他法律概念存在的空间。
但是，《意见》第六条规定：具有下列情形之一，可以认定为“与其注册 href="#m_font_7#m_font_7" 商标相同的 href="#m_font_8#m_font_8" 商标”：（一）改变注册 href="#m_font_9#m_font_9" 商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册 href="#m_font_10#m_font_10" 商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册 href="#m_font_11#m_font_11" 商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册 href="#m_font_12#m_font_12" 商标显著特征的；（三）改变注册 href="#m_font_13#m_font_13" 商标颜色的；（四）其他与注册 href="#m_font_14#m_font_14" 商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的 href="#m_font_15#m_font_15" 商标。在上述司法文件中，规定侵权商标如果对注册商标作出了一定的变更，虽然与注册商标不完全相同，但仍可认定符合刑法第二百一十三条之规定，即允许侵权商标与注册商标之间存在一定的差异。《意见》中所规定的内容，实际模糊了“相同”与“近似”二概念之间的界限，即把“高度近似”纳入了“相同”概念中，将“高度近似”的侵权商标也作为构成犯罪予以惩治，而高度近似本身是带有更多的主观判定的色彩。《意见》罗列了四种情形，为近似商标犯罪行为的惩治提供了判断的依据，但由于这一规定将刑法第二百一十三条中概念明晰的“相同”即无差异变更为允许有“细微的差别”，从而将“细微”这一主观色彩较浓的亦引入了判断过程。此外，《意见》第六条第（四）项规定：其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标，亦再次引入了“基本无差别”的概念，且提出“足以对公众产生误导”，即将判定的主体进一步延伸到公众，为司法裁判增加了难度。
我们认为，《意见》没有机械的要求侵权商标必须与注册商标完全相同，而是对“相同”这一概念的内涵进行相对明晰的规定，是在审时度势的基础上，为有效打击侵犯商标犯罪而进行的有益扩张，但由之带来的的司法难点亦应引起充分的注意。
首先，如何判断“细微的差别”。我们认为，“细微的差别” 虽然是主观色彩较浓的标准，但在对之进行判定时，仍应以客观标准作出限定，即“细微的差别”的前提仍是侵权商标通过改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列的方式作出的侵权行为。此种侵权商标，与注册商标的要素完全相同，只是进行了相应的修改与变异，在判断时，只要通过比对商标要素是否齐备即可得出较为明确的结论。对于侵权商标的核心要素与注册商标要素不完全相同的，则不能以此标准进行判定。如某厂家在生产白酒时，使用了“杏莜村”的商标，并进行了字体的变异，从外观上看，与驰名商标“杏花村”并无显著差异，但因其是通过使用近似汉字的方式对注册商标进行的侵权，不能认定是通过“改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列的方式”作出的侵权行为。对于这种侵权行为，应考虑是否纳入“基本无差别”的审查范畴。
其次，如何判定“基本无差别”。对于“基本无差别”的理解，则应限定在视觉判定上。如以模拟“杏花村”注册商标进行字体变异的“杏莜村”，在使用于白酒时，则在视觉上基本无差别。在司法实践中，多数以高度近似的方式进行假冒注册商标犯罪案例，都是以此种方式实施。将此类行为纳入打击范围，符合该行为所具有的社会危害性。此外，不同的商品类别在判定时，亦应有所区别。如食品、酒类等关系到广大人民群众生命健康的商品，在进行基本无差别判定时，适度的予以从宽判定，有利于打击犯罪，而对于一些奢侈品类品牌，进行无差别判定时，应适度的予以从严。当然，上述的从宽、从严仍是在遵循“基本无差别”原则基础上的判定，是在进行入罪判定时，对“基本”这一限定概念的量上的调整。
最后，根据商标核心要素的不同，其判断标准亦应予以不同的侧重。如图形商标的侧重点在于其所具有的图形的含义，在图形当中做出细微的修改，公众在视觉上难以察觉，混淆的可能性非常大，因此，在判断时应侧重于公众的视觉感受。而文字商标，则更侧重于文字本身的含义。文字商标也可分为中文商标与外文商标。外文的使用主体是外国人，其文字含义对于中国公众存在着极大的削弱，对个别字母转换、缺失、增加等方式使用，本质上仍会对中国公众产生较大混淆，对于外文商标是否构成“同一”商标，不能拘泥于要求外文字母完全一致，而应侧重于在视觉上是否会造成混淆。对于中文商标，由于中国公众对汉字使用较为熟悉，相对于外文商标，中文商标中的文字改变与缺失、增加等的识别较为容易，因此，对中文商标的是否“同一”的判定要求亦应较为严格，对于通过文字缺失、增加、转换等方式进行的商标侵权行为，一般可不认定为“同一”。但在有些中文侵权商标中，除了上述使用方式外，侵权人往往通过字体变异、连笔、隐藏等手段，将注册商标外的要素识别特征予以削弱，此时的判断仍应侧重于公众的视觉感觉。如有侵权者使用“旺一旺”商标，但对于中间的“一”字予以变异，使“一”字识别特征极度削弱，对于此类行为，仍应注重视觉感受的判定。
三、“公众判定”途径与方法
《意见》中引入公众判定作为认定构成犯罪的要素之一，如同一商品认定中规定：“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。在相同商标认定中规定，“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”为相同商标。那么，如何认识《意见》中所规定的“相关公众”。
从判断的主体角度，可以分为司法判断，当事人判断与社会公众判断三类。司法判断是指由办理案件的司法人员（法官、检察官、警察）作出的判断，当事人判断一般包括侵权人与被侵权人作出的判断，而社会公众判断则是与案件不存在权利义务关系，但与被诉商品存在一定关联度的不特定的社会公众作出的判断。这三者之间在认知能力、认知内容上均存在着重大差异，在最终的判断结果上当然亦是天壤之别。《意见》中规定判定是否属于同一种商品的标准是“相关公众一般认为”，即以公众判断作为判断标准，从而引发了一些争论。
一种意见认为，《意见》将判断商标是否假冒的主体由法官转移给了社会公众，因而，判定商标是否假冒最终应由公众的认知来决定。在具体司法操作时，可由侦查机关进行公众调查，或者委托专门的公共意见调查组织进行调查，如果调查的结果中，绝大多数公众产生的误认，则可以认定是“足以对公众产生误导”，反之，则不能认为是对公众产生误导。我们认为，这种方法目前存在着几个障碍：其一，社会公众调查在刑事案件中不属于法定的证据形式，不能以之作为定案的依据。其二，多大比例的社会公众产生误认时，就认为符合“足以对公众产生误导”的条件。其三，被调查对象的范围亦会对调查结果产生重大影响，调查结论往往具有不稳定性。
第二种意见认为，《意见》中规定的“足以对公众产生误导”并未将判断主体转由公众承担，因为，我国刑事诉讼的判断主体是法官，《意见》虽然引入了对公众误导的概念，但不能从制度层面上否定法官的判断主体资格，只是在判断过程中，法官应当从公众认知能力的层面，考察侵权商标是否足以对公众产生误导。
我们认为，刑事诉讼中，以法官作为判断主体的基本制度设计在目前尚未发生根本变化，《意见》中规定“足以对公众产生误导”仍应由法官作出判断，只是在判断过程中，应从一般公众的认知能力作为修正自身判断能力的基准，从而使法官的认知与公众的认知相一致，最终得出与公众认知一致的结论。要做到这点，可以有以下几个方法：其一，引入公众调查制度，作为法官判断的辅助工具，公众调查的结论虽不能作为证据使用，但可作为判定过程中的参考因素。其二，法官在对侵权商标审查过程中，应根据侵权商品的销售对象、渠道、环境、价格、用途、品种等综合因素，适时调整认知基准，作出吻合一般社会公众认知能力的判断结果。因此，法官在进行高度近似商标的同一性认定时，要对自我的认知能力进行趋近于公众的相关调整，不应拘泥于自我认知。
四、可以除罪的若干情形
司法实践中亦存在着一些情形，由于不具有社会危害性，虽然具有侵犯他人注册商标的侵权行为，但可以不作为犯罪处理：
1、假冒的注册商标是权利人未实际投入或长期停止使用的。注册商标的权利人在注册商标后，未实际投入使用，或长期停止使用，由于社会公众购买侵权商品并未是出于误认，侵权人侵权的主观故意亦非通过假冒他人注册商标而获得非法利益，可认定不构成犯罪。此种情况主要在于注册商标的权利人并未因此受到损害，甚至由于侵权人的实际使用，客观上可能提高了商标的知名度，权利人因此而获得收益。如果生产的商品不是伪劣产品，则有益于市场经济秩序，亦有利于社会公众。在侵权行为不具有社会危害性的情况下，可以不对之作出刑事处罚。如果构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。
2、侵权商品提升了注册商标的知名度。在有些情况下，注册商标本身知名度较差，侵权人使用侵权商标后，经过一定时间的投入，在客观上提高了被侵权商标的知名度，此种情形往往是侵权人生产的商品在质量上具有较高的美誉度，基于与上述情形相同的原因，因不具有社会危害性，亦可排除刑事责任。可通过民事制裁的方式对侵权人的侵权行为进行制裁。
3、权利人使用注册商标超出核准使用范围的。《意见》第五条规定，认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。那么，权利人在超越核定范围使用注册商标，侵权人假冒该商标的能否构成犯罪？我们认为，对于超出法律准许范围外使用注册商标，超出部分不具有合法权利，侵权人对之作出侵权行为并未违反法律，不具有违法性，亦可不作为犯罪处理。构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。权利人如果不规范使用注册商标的，如将核准商标部分使用，变异使用，不规范使用的商标取得较重要市场地位的，侵权人假冒此种商标，虽然主观上是为了“傍名牌”，客观上侵犯了商标权利人的市场份额，损害了权利人的声誉，具有了相应的社会危害性，但基于刑法仅只保护权利基础稳定的注册商标的权利，而不能将之扩大到不规范使用的商标，故不应作为犯罪处理。
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